Este resumen ejecutivo presenta los resultados de un análisis comparativo entre el Contrato 751209 y la nueva minuta propuesta por la EMPRESA. El objetivo de este análisis es identificar los cambios significativos en las cláusulas contractuales, evaluar sus implicaciones para ambas partes y proporcionar recomendaciones estratégicas. Este documento está diseñado para facilitar la toma de decisiones informadas con respecto a la adopción de la nueva minuta y sus posibles impactos en las relaciones con los contratistas y proveedores.
Preservación del Clausulado: Mantener las cláusulas de apremio, garantías, responsabilidad y resolución de controversias del Contrato 751209, dado su historial de ejecución exitosa y la solicitud expresada por MAN.
Justificación de Modificaciones: En caso de proponer cambios, proporcionar una justificación sólida basada en necesidades críticas de negocio o cambios regulatorios significativos.
Negociación Estratégica: Si se requieren ajustes, adoptar un enfoque de negociación por fases, priorizando modificaciones esenciales y preservando la estructura principal del Contrato 751209.
Optimización del Arreglo Directo: Considerar un compromiso en el plazo de arreglo directo (por ejemplo, 45 días hábiles) e incorporar el procedimiento interno de la EMPRESA, manteniendo la flexibilidad del contrato original.
Retención del Arbitraje: Conservar el mecanismo de arbitraje, dada su eficacia probada y ventajas en términos de especialización y confidencialidad.
Análisis de Riesgo-Beneficio: Realizar una evaluación exhaustiva de los riesgos y beneficios asociados con cualquier modificación propuesta, considerando el impacto en tiempo y recursos.
Comunicación Transparente: Mantener un diálogo abierto con MAN sobre cualquier cambio propuesto, asegurando una comprensión mutua de las implicaciones.
Cláusula de Revisión Futura: Incluir una disposición para la revisión de estos términos en futuros contratos, permitiendo una planificación a largo plazo para ambas partes.
Transferencia de Riesgo: La nueva minuta muestra una clara tendencia de la EMPRESA a transferir una mayor cantidad de riesgo al CONTRATISTA O PROVEEDOR.
Complejidad Contractual: Se observa un aumento significativo en la complejidad y detalle de las cláusulas, particularmente en áreas críticas como garantías, responsabilidades y resolución de conflictos.
Flexibilidad vs. Control: Si bien se ofrece mayor flexibilidad en ciertos aspectos (ej. garantías), en general se incrementa notablemente el control de la EMPRESA sobre el CONTRATISTA.
Enfoque Contingente vs. Preventivo: La nueva minuta parece priorizar un enfoque contingente, en detrimento de estrategias preventivas y de mitigación proactiva de riesgos.
| Aspecto | Implicaciones |
|---|---|
| Transferencia de Riesgo y sus Consecuencias |
Impacto Económico:
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| Impacto en el Proceso de Contratación |
Eficiencia Operativa:
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| Equilibrio Contractual |
Equidad en las Relaciones Comerciales:
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| Enfoque Contingente vs. Preventivo |
Madurez Organizacional:
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Basándonos en el análisis realizado y el contexto proporcionado, se recomienda mantener las cláusulas de resolución de controversias del Contrato 751209. Esta estrategia minimiza los riesgos asociados con una renegociación prolongada, aprovecha un marco contractual probado y responde a las preferencias expresadas por el contratista.
La implementación de estas recomendaciones debería comenzar con una comunicación clara a todas las partes interesadas sobre la decisión de mantener el clausulado existente, seguida de una revisión interna para asegurar que cualquier necesidad de cambio futuro se documente adecuadamente para consideración en contratos subsiguientes.
Cualquier modificación que se considere absolutamente necesaria debe justificarse con beneficios tangibles que superen significativamente los costos y riesgos potenciales de alterar un acuerdo que ha demostrado ser efectivo en la práctica. En tal caso, se recomienda priorizar los cambios más críticos y abordarlos de manera gradual y colaborativa con MAN.
El presente documento constituye un análisis comparativo de dos instrumentos contractuales relacionados con la prestación de servicios técnicos especializados en la DZCO, específicamente en la Estación Compresora La Sabana (ECG La Sabana). Los contratos sujetos a examen son:
Contrato No. 751209, suscrito entre Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP y MAN Energy Solutions Chile LTDA en 2019.
Minuta Estándar (PACC 24P03281), en fase de elaboración, con objeto similar al Contrato No. 751209 para ejecutarse en la vigencia 2024.
Ambos instrumentos contemplan la prestación de los siguientes servicios:
El presente análisis se desarrolla mediante un examen sistemático y detallado de las cláusulas específicas de ambos contratos, empleando una metodología de confrontación directa. Este enfoque se ha seleccionado por su eficacia en la identificación y evaluación de variaciones sustanciales entre los instrumentos contractuales.
El procedimiento analítico comprende:
Identificación de Cláusulas Críticas: Selección de disposiciones con mayor impacto potencial en la ejecución y administración del contrato.
Comparación Paralela: Yuxtaposición de cláusulas equivalentes del Contrato No. 751209 y la Minuta Actual, facilitando la visualización inmediata de divergencias.
Análisis Comparativo: Evaluación crítica de convergencias y divergencias, considerando la redacción, alcance e interpretaciones potenciales de las disposiciones.
Evaluación de Implicaciones: Análisis de las consecuencias jurídicas y operativas de las modificaciones identificadas, desde la perspectiva tanto del contratante como del contratista.
Esta metodología ha sido seleccionada por su capacidad para proporcionar una visión estructurada y clara de las modificaciones contractuales, facilitando la comprensión de sus impactos potenciales en la relación contractual. Adicionalmente, permite identificar tendencias en las variaciones y evaluar la congruencia general de las modificaciones con respecto al objeto y naturaleza del contrato.
La presentación de resultados en formato tabular, seguida de comentarios analíticos, está diseñada para optimizar la claridad y facilitar la toma de decisiones informadas en el proceso de negociación o revisión contractual.
El apremio, en el marco de la cláusula penal, se entiende como una medida coercitiva que una de las partes (en este caso, LA EMPRESA) puede ejercer para asegurar que la otra parte (el CONTRATISTA) cumpla con las obligaciones contractuales que ha asumido. Esta cláusula se activa cuando se verifica el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ya sea en términos de ejecución, calidad o plazos acordados.
Exigencia de Cumplimiento: El apremio actúa como un medio para forzar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Si el CONTRATISTA no cumple con lo estipulado, LA EMPRESA tiene el derecho de aplicar una penalización económica.
Desincentivar el Incumplimiento: La existencia de una cláusula penal de apremio disuade a las partes de incurrir en incumplimientos, ya que hay consecuencias económicas directas que pueden afectar a la parte incumplidora.
Mecanismo de Respuesta: La cláusula permite que LA EMPRESA responda a la situación de incumplimiento de manera efectiva, garantizando que se tomen acciones inmediatas para proteger sus intereses y minimizar posibles perjuicios.
Cuando se activa la cláusula penal de apremio:
LA EMPRESA debe notificar al CONTRATISTA sobre el incumplimiento y la aplicación de la penalización. Dependiendo del caso, LA EMPRESA puede optar por ratificar el incumplimiento, aplicar la penalización económica o decidir no aplicar la cláusula de apremio si considera que hay una posibilidad razonable de remediar el incumplimiento mediante un plan de acción conjunto.
| CONTRATO Nº 751209 DE 2019 | PACC 24P030281 DE 2024 |
|---|---|
| CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: PENAL DE APREMIO. - En caso de retraso o incumplimiento de obligaciones principales relacionadas de la ejecución del Contrato y sin que sea necesario requerimiento alguno adicional al establecido en la Cláusula 20 - Procedimiento de cobro de las cláusulas penales, el CONTRATISTA pagará a la EMPRESA el cero punto cinco por ciento(0.5%)del valor total del Contrato por cada día que transcurra y subsista la mora. Esta penalización será la única que aplique en caso de retraso en las obligaciones principales del Contrato. Si el monto total de las sumas a cargo del CONTRATISTA por razón de esta cláusula penal de apremio fuere igual al cinco por ciento(5%)del valor total del presente Contrato, se constituye en incumplimiento total y la EMPRESA podrá aplicar lo dispuesto en la Cláusula 15 - Terminación-Suspensión del contrato. La presente cláusula penal de apremio no constituye una estimación de perjuicios por el incumplimiento o por el retraso de Trabajos. |
CLÁUSULA 29: CLÁUSULA PENAL DE APREMIO. - LAS PARTES
acuerdan expresamente que en caso de mora y/o incumplimiento parcial de
las obligaciones establecidas en este CONTRATO, LA EMPRESA procederá a
dar inicio del procedimiento para hacer efectivo el respectivo apremio
con el fin de conminar al CONTRATISTA al cumplimiento de sus
obligaciones y, por lo tanto, procede durante el plazo de ejecución del
CONTRATO. Los eventos de incumplimiento se clasifican así:
|
| PARÁGRAFO 1. En todo caso, el valor total de las sumas a descontar por concepto de la aplicación de cláusula penal de apremio no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor del CONTRATO. Si el monto total, de las sumas aplicadas a EL CONTRATISTA en razón de su incumplimiento parcial fuere igual al diez por ciento (10%) del valor del CONTRATO, en mismo trámite de incumplimiento LA EMPRESA podrá terminar el CONTRATO con ocasión de su incumplimiento. La presente cláusula no constituye una estimación de perjuicios, razón por la cual LA EMPRESA podrá solicitar adicionalmente, la cláusula penal pecuniaria y, si es del caso, el pago de los demás perjuicios que se le hubiesen causado de acuerdo con la ley. | |
|
PARÁGRAFO 2. En caso que dentro del plazo establecido, no se logre la formulación conjunta del plan de acción o que no resulte procedente, LA EMPRESA podrá proceder con el descuento, en los términos del inciso (i). En caso de que, una vez puesto en marcha el plan de acción, el Supervisor o Interventor del CONTRATO, según corresponda, verifique que persiste el incumplimiento de las obligaciones y/o el cronograma establecido en el plan de acción, se deberá proceder con la aplicación de la cláusula penal de apremio. Durante el periodo en que se adelante el procedimiento de que trata el presente parágrafo, LA EMPRESA dará respuesta en uno de los siguientes sentidos:
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|
| PARÁGRAFO 3. Si no existen saldos a favor del CONTRATISTA para descontar las sumas que resulten de la aplicación de la cláusula penal de apremio, las mismas se harán efectivas con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza o garantía respectiva. | |
| PARÁGRAFO 4. El procedimiento establecido para la cláusula penal de apremio se aplicará a las deducciones o retenciones por incumplimiento en el pago de acreencias laborales y las retenciones por concepto de impuestos o que operen por el ministerio de la ley, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 26. Compensación y Derecho de Retención. | |
| PARÁGRAFO 5. EL CONTRATISTA expresamente admite con la firma del CONTRATO que la decisión constituirá plena prueba del incumplimiento del CONTRATISTA y de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, cuyo deudor es EL CONTRATISTA. Igualmente, LAS PARTES aceptan que la decisión constituye un acto proferido con ocasión de la actividad contractual que constituye título ejecutivo. |
| ASPECTO | CONTRATO 751209 | MINUTA ACTUAL | COMPARACIÓN | IMPLICACIONES |
|---|---|---|---|---|
| Porcentaje de penalización | 0.5% del valor total del contrato por cada día de mora en obligaciones principales | 0.5% por retraso en cronograma. 0.1% por otras obligaciones hasta por 45 días. | La Minuta Actual es más específica y detallada. | La Minuta Actual permite una aplicación más precisa según el tipo de incumplimiento, lo que podría resultar en menores penalizaciones para incumplimientos menores. |
| Límite máximo de penalización | 5% del valor total del contrato | 10% del valor del contrato | La Minuta Actual permite una mayor penalización acumulada. | Mayor riesgo financiero para el contratista en la Minuta Actual, pero también mayor incentivo para cumplir con todas las obligaciones. |
| Procedimiento de aplicación | No se menciona un procedimiento detallado | La Minuta Actual ofrece mayor transparencia y debido proceso. | La Minuta Actual permite una mayor penalización acumulada. | Mayor protección para el contratista en la Minuta Actual, permitiendo explicaciones y correcciones antes de aplicar penalizaciones. |
| Perjuicios adicionales | No se menciona explícitamente | Se establece que se pueden solicitar perjuicios adicionales. | La Minuta Actual es más clara sobre los derechos de la empresa. | En la Minuta Actual, el contratista enfrenta un mayor riesgo de reclamaciones adicionales más allá de las penalizaciones. |
| Mecanismos de cobro | No se mencionan mecanismos específicos | Menciona compensación de sumas y ejecución de garantías. | La Minuta Actual proporciona herramientas de cobro más eficientes. | La empresa tiene mayor capacidad de hacer efectivas las penalizaciones en la Minuta Actual, lo que podría afectar el flujo de caja del contratista. |
La Minuta Actual presenta un enfoque más detallado y estructurado para la aplicación de cláusulas penales de apremio en comparación con el Contrato 751209. Ofrece una mayor especificidad en cuanto a los tipos de incumplimiento y sus correspondientes penalizaciones.
Mientras que la Minuta Actual podría parecer más rigurosa debido a su mayor límite de penalización (10% vs 5%) y la posibilidad explícita de reclamar perjuicios adicionales, también ofrece un proceso más transparente y justo para el contratista, con oportunidades claras para abordar y corregir incumplimientos antes de que se apliquen las penalizaciones.
La elección entre estas dos opciones dependerá de las prioridades de las partes. Si se busca un enfoque más flexible y menos punitivo, el Contrato 751209 podría ser preferible. Sin embargo, si se desea un marco más estructurado y detallado que incentive fuertemente el cumplimiento, pero también ofrezca un proceso justo, la Minuta Actual sería la opción más adecuada. En última instancia, la decisión debe basarse en una evaluación cuidadosa de los riesgos y beneficios específicos del proyecto en cuestión.
La responsabilidad, en el marco de las obligaciones contractuales, se refiere a la obligación que tiene el CONTRATISTA de responder por los daños, perjuicios y costos que se generen como resultado de su incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato. Esta cláusula es fundamental para proteger los intereses de LA EMPRESA, asegurando que el CONTRATISTA asuma las consecuencias de sus acciones u omisiones.
Aseguramiento de Cumplimiento: La responsabilidad implica que el CONTRATISTA debe cumplir con todas las obligaciones contractuales, asumiendo las consecuencias de cualquier incumplimiento. Esto incluye la obligación de reparar daños y pagar indemnizaciones por perjuicios causados a LA EMPRESA.
Desincentivar la Negligencia: La existencia de una cláusula de responsabilidad disuade al CONTRATISTA de actuar de manera negligente, ya que las consecuencias económicas y legales de su incumplimiento pueden ser significativas.
Protección de Intereses: La cláusula de responsabilidad permite a LA EMPRESA proteger sus intereses, asegurando que pueda recuperar los costos y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento del CONTRATISTA, garantizando así una mayor seguridad en la ejecución del contrato.
Cuando se activa la cláusula de responsabilidad:
Notificación: LA EMPRESA debe notificar al CONTRATISTA sobre el incumplimiento y la necesidad de reparar los daños causados. Esta notificación debe incluir detalles sobre los daños sufridos y las bases de la responsabilidad del CONTRATISTA.
Oportunidad de Remediar: Dependiendo de la naturaleza del incumplimiento, LA EMPRESA puede otorgar al CONTRATISTA la oportunidad de remediar el incumplimiento en un plazo razonable. Esto puede incluir acciones correctivas o compensaciones económicas.
Reclamación de Indemnización: Si el CONTRATISTA no cumple con la obligación de reparar los daños o si el incumplimiento persiste, LA EMPRESA tiene el derecho de reclamar una indemnización económica por los perjuicios causados, asegurando así una compensación justa por los daños sufridos.
| CONTRATO Nº 751209 DE 2019 | PACC 24P030281 DE 2024 |
|---|---|
| CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA: EXCLUSION DE RESPONSABILIDADES POR PARTE DEL CONTRATISTA. - LA EMPRESA exime el CONTRATISTA de cualquier responsabilidad en relación con cualquiera de los daños, costes y/o pérdidas enumerados en la siguiente sección de esta cláusula. El CONTRATISTA no se responsabilizará en ningún caso de la pérdida de beneficios, ventas, intereses, costes de capital o interrupción o perdida de la producción, costes adicionales de producción, costes de desconexión, otros objetos y otras propiedades en su totalidad o en parte, pretensiones de partes contractuales de LA EMPRESA u otros terceros a LA EMPRESA, independientemente de si los daños precedentes, costes y/o pérdidas se clasifican como daños directos o indirectos en virtud o relación con este contrato y/o los Trabajos que sean realizados al amparo del mismo, por disposición legal u cualquier otro. | CLÁUSULA 26: RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA. - Correrán por cuenta de EL CONTRATISTA los daños o perjuicios que le sean imputables durante el plazo de ejecución del CONTRATO por acción, omisión, operación, error técnico, negligencia o descuido suyo o de cualquiera de quienes integran su equipo de trabajo, bien sean trabajadores, agentes, contratistas, o que tengan cualquier vínculo contractual con EL CONTRATISTA cualquiera que sea la naturaleza de su CONTRATO. De acuerdo con lo previsto por los artículos 2341 y 2342 del Código Civil Colombiano, también correrá por su cuenta cualquier reparación, ordenada legal o judicialmente, por daño o perjuicio causado a un tercero o al personal de LA EMPRESA con ocasión de la ejecución del CONTRATO. |
| CLÁUSULA TRIGÉSIMA: LIMITE DE RESPONSABILIDAD. - Las Partes así mismo entienden y aceptan que la responsabilidad de las Partes derivada del presente Contrato, se limitará como máximo al 100% del valor del Contrato para cada una de ellas. | No Inlcuida |
| ASPECTO | CONTRATO 751209 | MINUTA ACTUAL | COMPARACIÓN | IMPLICACIONES |
|---|---|---|---|---|
| Alcance de la responsabilidad | Exime al CONTRATISTA de responsabilidad por daños, costos y pérdidas específicos. | El CONTRATISTA es responsable de daños o perjuicios imputables durante la ejecución del contrato. | La Minuta Actual establece una responsabilidad más amplia para el CONTRATISTA. | El contrato 751209 ofrece mayor protección al CONTRATISTA, mientras que la Minuta Actual traslada más riesgos al CONTRATISTA. |
| Tipos de daños cubiertos | Excluye explícitamente pérdida de beneficios, ventas, intereses, costos de capital, interrupción de producción, entre otros. | Incluye cualquier daño o perjuicio imputable al CONTRATISTA o su equipo. | La Minuta Actual es más amplia y no excluye tipos específicos de daños. | La Minuta Actual expone al CONTRATISTA a un mayor riesgo financiero por una gama más amplia de daños potenciales. |
| Límite de responsabilidad | Limita la responsabilidad al 100% del valor del Contrato para cada una de las partes. | No establece un límite específico de responsabilidad. | El contrato 751209 ofrece una mayor certeza y limitación de la responsabilidad financiera. | La ausencia de un límite en la Minuta Actual podría resultar en una responsabilidad potencialmente ilimitada para el CONTRATISTA. |
| Responsabilidad frente a terceros | No se menciona explícitamente. | Incluir responsabilidad por daños a terceros o al personal de LA EMPRESA. | La Minuta Actual es más explícita en cuanto a la responsabilidad frente a terceros. | El CONTRATISTA asume un mayor riesgo en la Minuta Actual, incluyendo posibles demandas de terceros. |
| Base legal | No se hace referencia a una base legal específica. | Hace referencia explícita a los artículos 2341 y 2342 del Código Civil Colombiano. | La Minuta Actual proporciona una base legal más clara para la responsabilidad. | La referencia legal en la Minuta Actual podría facilitar la interpretación y aplicación de la cláusula en caso de disputa. |
El Contrato 751209 y la Minuta Actual presentan enfoques significativamente diferentes en cuanto a la responsabilidad del contratista. El Contrato 751209 adopta una postura más protectora hacia el contratista, eximiéndolo de responsabilidad en varios aspectos y estableciendo un límite claro de responsabilidad. Por otro lado, la Minuta Actual establece una responsabilidad más amplia y potencialmente ilimitada para el contratista.
La Minuta Actual es más exhaustiva en cuanto a los tipos de daños y perjuicios por los que el contratista puede ser responsable, incluyendo daños a terceros y al personal de la empresa. También proporciona una base legal más clara al hacer referencia específica al Código Civil Colombiano.
La elección entre estas dos opciones dependerá en gran medida de la distribución de riesgos que se busque en el contrato. El Contrato 751209 es claramente más favorable para el contratista, ofreciendo una mayor protección y limitando su exposición financiera. La Minuta Actual, por su parte, ofrece mayor protección a la empresa contratante y a terceros, pero podría resultar en una mayor reticencia por parte de los contratistas debido al aumento de riesgos. La decisión final debería basarse en una evaluación cuidadosa de los riesgos específicos del proyecto, la capacidad del contratista para asumir responsabilidades, y la necesidad de la empresa de protegerse contra posibles daños y perjuicios.
La cláusula pecuniaria se refiere a las disposiciones contractuales que establecen las penalizaciones económicas que una de las partes (en este caso, LA EMPRESA) puede imponer a la otra parte (el CONTRATISTA) en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales. Esta cláusula se activa ante situaciones de incumplimiento, ya sea por la falta de ejecución, deficiencias en la calidad del trabajo o retrasos en los plazos acordados.
Compensación por Daños: La cláusula pecuniaria actúa como un mecanismo de compensación por los daños y perjuicios que pueda sufrir LA EMPRESA debido al incumplimiento del CONTRATISTA. Esto permite que la parte afectada recupere, al menos en parte, las pérdidas económicas ocasionadas.
Disuasión del Incumplimiento: Al establecer consecuencias económicas directas, la cláusula pecuniaria busca desincentivar el incumplimiento. Esto crea un entorno en el que las partes son más propensas a cumplir con sus obligaciones contractuales.
Claridad y Previsibilidad: La inclusión de una cláusula pecuniaria proporciona claridad sobre las consecuencias económicas del incumplimiento, lo que ayuda a las partes a prever los posibles impactos financieros y planificar en consecuencia.
Cuando se activa la cláusula pecuniaria:
LA EMPRESA debe notificar al CONTRATISTA sobre el incumplimiento y la correspondiente penalización económica. Dependiendo de la situación, LA EMPRESA puede optar por exigir el pago inmediato de la penalización, negociar una solución o considerar alternativas para remediar el incumplimiento, siempre buscando proteger sus intereses económicos.
| CONTRATO Nº 751209 DE 2019 | PACC 24P030281 DE 2024 |
|---|---|
| No Inlcuida | CLÁUSULA 30. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. - Las partes acuerdan que, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del CONTRATO, por parte de EL CONTRATISTA, el CONTRATISTA pagará a LA EMPRESA a título de cláusula penal pecuniaria la suma correspondiente al 10% del valor del CONTRATO. Lo anterior sin perjuicio de la legitimación de LA EMPRESA para reclamar la reparación integral del perjuicio causado en lo que exceda del valor de la cláusula penal, o de exigir el cumplimiento de la obligación principal. LA EMPRESA podrá deducir el valor de la cláusula penal establecida en la presente cláusula de cualquier suma que se adeude o exigirla a EL CONTRATISTA, lo cual es expresamente aceptado por EL CONTRATISTA. |
| No Inlcuida | PARÁGRAFO 1. Para hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, LA EMPRESA comunicará al CONTRATISTA por escrito la ocurrencia del incumplimiento, señalando los hechos que lo fundamentan y el inicio de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. A partir de la fecha en que se comunique la ocurrencia del incumplimiento, se otorgará a EL CONTRATISTA un plazo de cinco (5) días hábiles para que rinda explicaciones o los descargos a que haya lugar, aportando las pruebas que estime convenientes y/o proponga el mecanismo para normalizar la ejecución del CONTRATO según aplique. LA EMPRESA dará respuesta a EL CONTRATISTA en uno de los siguientes sentidos: (i) Ratificando el incumplimiento y aplicando la suma pactada dentro de la cláusula penal pecuniaria (ii) Decidiendo no aplicar la cláusula penal pecuniaria. EL CONTRATISTA expresamente admite con la firma del CONTRATO que la decisión constituirá plena prueba del incumplimiento de EL CONTRATISTA y de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, cuyo deudor es EL CONTRATISTA. Igualmente, las partes aceptan que la decisión constituye un acto proferido con ocasión de la actividad contractual que constituye título ejecutivo. Durante el periodo en que se adelante el procedimiento, LA EMPRESA podrá retener los saldos a favor del CONTRATISTA. Una vez agotado el procedimiento descrito, y encontrando procedente la aplicación de la pena LA EMPRESA procederá a hacerla efectiva, lo cual se materializará con la comunicación en la que se informe a EL CONTRATISTA el balance financiero del CONTRATO, luego de apli cada deducción, compensación y/o descuento correspondiente a la cláusula penal pecuniaria. |
| No Inlcuida | PARÁGRAFO 2. Si no existen saldos a favor del CONTRATISTA para descontar las sumas que resulten de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, las mismas se harán efectivas con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza o garantía respectiva. |
| No Inlcuida | PARÁGRAFO 3. EL CONTRATISTA admite expresamente que LA EMPRESA podrá hacer efectiva cualquier de las cláusulas penales, o todas ellas, lo cual incluye la posibilidad de que haga efectiva la cláusula penal pecuniaria y la cláusula penal de apremio. |
| ASPECTO | CONTRATO 751209 | MINUTA ACTUAL | COMPARACIÓN | IMPLICACIONES |
|---|---|---|---|---|
| Existencia de la cláusula | No incluida | Incluida y detallada | La Minuta Actual proporciona un mecanismo adicional de protección para LA EMPRESA. | Mayor riesgo financiero para el CONTRATISTA en la Minuta Actual. |
| Montos de penalización | No incluida | 10% del valor del CONTRATO | La Minuta Actual establece una penalización significativa. | Potencial impacto financiero considerable para el CONTRATISTA en caso de incumplimiento. |
| Alcance de la penalización | No incluida | Aplicable a incumplimiento total o parcial | La Minuta Actual cubre un amplio espectro de incumplimientos. | Mayor incentivo para el CONTRATISTA para cumplir todas las obligaciones del contrato. |
| Procedimiento de aplicación | No incluida | Procedimiento detallado con derecho a defensa | La Minuta Actual establece un proceso claro y transparente. | Proporciona cierta protección al CONTRATISTA al garantizar un debido proceso. |
| Relación con otros remedios | No incluida | No excluye la reclamación de daños adicionales | La Minuta Actual permite a LA EMPRESA buscar compensación adicional. | Aumenta la exposición financiera del CONTRATISTA más allá de la penalización inicial. |
| Mecanismo de cobro | No incluida | Permite deducción de sumas adeudadas o cobro a través de garantías | La Minuta Actual facilita la ejecución de la penalización. | Aumenta la certeza de que LA EMPRESA podrá hacer efectiva la penalización. |
La ausencia de una cláusula penal pecuniaria en el Contrato 751209 contrasta significativamente con su inclusión detallada en la Minuta Actual. Esta diferencia representa un cambio fundamental en la distribución del riesgo entre las partes.
La Minuta Actual introduce un mecanismo adicional y sustancial de protección para LA EMPRESA, estableciendo una penalización significativa (10% del valor del contrato) en caso de incumplimiento por parte del CONTRATISTA. Además, proporciona un procedimiento claro para su aplicación, que incluye el derecho del CONTRATISTA a presentar explicaciones o descargos.
La inclusión de la cláusula penal pecuniaria en la Minuta Actual representa un enfoque más riguroso y protector para LA EMPRESA en comparación con el Contrato 751209. Mientras que esta cláusula aumenta significativamente el riesgo financiero para el CONTRATISTA, también puede servir como un fuerte incentivo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. La elección entre estos dos enfoques dependerá de varios factores, incluyendo:
La naturaleza y complejidad del proyecto.
La confianza entre las partes.
La capacidad financiera del CONTRATISTA para asumir el riesgo adicional.
Las prácticas estándar en la industria relevante.
Es importante notar que, aunque la Minuta Actual parece más severa, también incluye un procedimiento detallado que proporciona cierta protección al CONTRATISTA al garantizar un debido proceso antes de la aplicación de la penalización. Las partes deberían considerar cuidadosamente las implicaciones de incluir o excluir esta cláusula en su acuerdo final.
Las garantías en los contratos son mecanismos de seguridad que buscan asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el contexto de los contratos analizados:
El Contrato 751209 especifica pólizas de seguro y carta de crédito Stand By.
La Minuta Actual amplía las opciones a pólizas de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria y carta de crédito Stand By.
La Minuta Actual también introduce un Programa de Mitigación de Riesgos donde LA EMPRESA es tomador, asegurado y beneficiario de las pólizas, lo que representa un mayor control por parte de LA EMPRESA sobre las garantías.
Protección financiera: Las garantías actúan como un respaldo financiero para LA EMPRESA en caso de incumplimiento por parte del CONTRATISTA, similar a la función de compensación de las cláusulas pecuniarias.
Mitigación de riesgos: Al igual que las cláusulas pecuniarias buscan disuadir el incumplimiento, las garantías incentivan al CONTRATISTA a cumplir sus obligaciones para evitar la ejecución de las mismas.
Aseguramiento de la continuidad del proyecto: Las garantías, especialmente en la Minuta Actual que requiere su reposición, aseguran que haya recursos disponibles para continuar el proyecto incluso en caso de incumplimiento.
Claridad y previsibilidad: Al igual que las cláusulas pecuniarias, las garantías proporcionan claridad sobre las consecuencias financieras del incumplimiento, permitiendo a las partes planificar adecuadamente.
Constitución de garantías: El CONTRATISTA debe constituir las garantías especificadas en el contrato. En la Minuta Actual, los detalles específicos se encuentran en los “DATOS ESENCIALES DEL CONTRATO”.
Aprobación: LA EMPRESA debe aprobar las garantías presentadas, verificando que cumplan con los requisitos establecidos, especialmente detallados en la Minuta Actual para garantías bancarias.
Mantenimiento y modificación: El CONTRATISTA debe mantener vigentes las garantías durante la duración del contrato. En caso de modificaciones al contrato, las garantías deben ajustarse consecuentemente.
Reposición: En la Minuta Actual, si las garantías disminuyen o se agotan, el CONTRATISTA está obligado a reponerlas.
Ejecución: En caso de incumplimiento, LA EMPRESA puede ejecutar las garantías siguiendo el procedimiento establecido. Para garantías bancarias, la Minuta Actual especifica un procedimiento de reclamación.
Devolución: Una vez cumplidas las obligaciones del contrato y finalizado el período de garantía, LA EMPRESA devuelve las garantías al CONTRATISTA.
Este procedimiento, al igual que en las cláusulas pecuniarias, busca proporcionar claridad, previsibilidad y un mecanismo efectivo para proteger los intereses de LA EMPRESA, mientras se incentiva el cumplimiento por parte del CONTRATISTA.
| CONTRATO Nº 751209 DE 2019 | PACC 24P030281 DE 2024 |
|---|---|
CLÁUSULA SÉPTIMA: GARANTÍAS. - EL CONTRATISTA deberá
constituir a su costa y a favor de LA EMPRESA las siguientes garantías
para responder por el cumplimiento del contrato:
Para la póliza e): EL CONTRATISTA podrá anexar un certificado de su póliza corporativa donde la misma extiende la cobertura a la ejecución del objeto del CONTRATO suscrito con LA EMPRESA. Las garantías anteriores deben haberse constituido por EL CONTRATISTA y aprobado por LA EMPRESA para que aquel pueda comenzar la ejecución del CONTRATO. En el caso en que modificaciones del CONTRATO generen la necesidad de ampliar la vigencia o el valor asegurado de las garantías solicitadas, EL CONTRATISTA deberá presentar como requisito para la ejecución de los mismos, las modificaciones de las garantías y los comprobantes de pago de las primas correspondientes, en el caso que las garantías sean pólizas de seguros. Serán de cargo del CONTRATISTA todos los gastos en que incurra para efectos de la expedición de las garantías. Para las anteriores garantías y seguros se deberá aportar los recibos oficiales de pago y clausulados aplicables. |
CLÁUSULA 10. GARANTÍAS. - EL CONTRATISTA deberá
presentar oportunamente para revisión y aprobación de LA EMPRESA,
Garantías y/o Pólizas con el fin de amparar los riesgos derivados de la
ejecución del CONTRATO, según la información indicada en la DATOS
ESENCIALES DEL CONTRATO.
|
| No incluida | PARÁGRAFO 1. Las pólizas de Cumplimiento deben ser expedidas en formato “A favor de Empresas de Servicios Públicos E.S.P”. |
| No incluida | PARÁGRAFO 2. En las Pólizas y Garantías deberá aparecer de manera textual el número del CONTRATO que se está amparando. |
| No incluida | PARÁGRAFO 3. En las Garantías/Pólizas de cumplimiento deberá aparecer textualmente como beneficiario: “TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP” - Nit. No. 900.134.459 - 7. |
| No incluida | PARÁGRAFO 4. Todas las pólizas deberán llevar anexo el respectivo recibo y certificación de pago de prima emitido por la aseguradora y las condiciones, límites, excepciones y deducibles de las mismas (Clausulados general y particular). Para las pólizas diferentes a la de Cumplimiento tales como (Responsabilidad Civil, Todo Riesgo Construcción y Montaje, Transporte de Mercancías, entre otras), debe aparecer textualmente como Asegurado y Beneficiario adicional “TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP”. |
| No incluida | PARÁGRAFO 5. El CONTRATISTA será el único responsable si el cubrimiento presenta deficiencias. Por tal razón, todos y cada uno de los deducibles en las pólizas de seguro serán asumidos por el CONTRATISTA bajo su exclusiva responsabilidad. La EMPRESA no será responsable por los límites, deducibles, exclusiones, garantías, subjetividades y demás limitaciones y condiciones de las pólizas del CONTRATISTA. |
| No incluida | PARÁGRAFO 6. Las Garantías/Pólizas deberán ser expedidas por una entidad o compañía que esté legalmente autorizada para funcionar en Colombia, ampliamente reconocida a nivel nacional o internacionaL. |
| No incluida | PARÁGRAFO 7. Las pólizas y garantías de Cumplimiento deberán ser primarias y no contributivas a cualquier garantía o seguro contratado por EL CONTRATISTA, hasta el alcance y monto de las responsabilidades asumidas por EL CONTRATISTA de acuerdo con lo establecido en el CONTRATO. |
| No incluida | PARÁGRAFO 8. EL CONTRATISTA se obliga a reponer el monto amparado de las garantías o pólizas siempre que el mismo se disminuya o se agote por su ejecución, por cualquier siniestro, por mora o por incumplimiento parcial. |
| No incluida | PARÁGRAFO 9. De igual manera cuando LA EMPRESA lo requiera y/o se aumente, adicione, ajuste o modifique en cualquier forma el CONTRATO, el CONTRATISTA deberá presentar al Interventor/supervisor del CONTRATO (incluyendo la suspensión, reinicio, cesión de CONTRATO, entre otras), el ajuste de las garantías y/o pólizas, dentro de los días indicados en la modificación del CONTRATO. En el caso en que EL CONTRATISTA se negare a presentar las pólizas o modificaciones correspondientes, LA EMPRESA podrá solicitarlas directamente y si estas generan algún costo este podrá ser descontado de los saldos a favor que tenga EL CONTRATISTA, si fuere aplicable. |
| No incluida | PARÁGRAFO 10. Las garantías/pólizas no pueden ser terminadas anticipadamente ni por el CONTRATISTA ni por la entidad que la expida (incluida la Compañía de Seguros) sin autorización previa y escrita de la EMPRESA. En caso de revocación de una garantía o un seguro por parte de la entidad que la ha emitido o expedido, el CONTRATISTA, como la Compañía de Seguros, se obliga a informar a la EMPRESA, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha en que le sea notificado este hecho por parte de la entidad correspondiente. |
| No incluida | PARÁGRAFO 11. Para las pólizas que contemplen el amparo de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones, la compañía aseguradora que la emita debe aceptar expresamente consignándolo en la caratula de la póliza, que el alcance de dicho amparo se circunscribe únicamente al siguiente texto “Se cubre a las empresas de servicios públicos contratantes contra el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del CONTRATISTA, relacionados con el personal utilizado en la ejecución de este CONTRATO al tenor de lo dispuesto por el artículos 34 del Código Sustantivo del Trabajo”. |
| No incluida | PARÁGRAFO 12. Si el CONTRATISTA es renuente a la constitución y/o entrega de las garantías y/o pólizas estipuladas en los términos y condiciones pactados en el CONTRATO o en sus Modificaciones, la EMPRESA podrá iniciar las acciones pertinentes y determinar incluso, si dicha actuación constituye incumplimiento de las obligaciones del CONTRATO haciendo efectiva alguna de las penalidades contempladas en el mismo. En todo caso, si por este hecho la EMPRESA decide darlo por terminado en el estado en que se encuentre, no reconocerá o pagará indemnización alguna a favor del CONTRATISTA. En este evento, LA EMPRESA se reserva el derecho de contratar con un tercero, según lo dispuesto en su Manual de Contratación y Control de Ejecución y sin perjuicio de las acciones legales en contra de EL CONTRATISTA incumplido. |
| No incluida | PARÁGRAFO 13. La responsabilidad del CONTRATISTA no está limitada a la cobertura de los daños y perjuicios por parte de los seguros solicitados en esta cláusula y en este sentido deberá responder por todos los daños y perjuicios causados al CONTRATANTE o a TERCEROS derivados de la ejecución del presente CONTRATO. |
| No incluida | PARÁGRAFO 14. En atención a la obligación del CONTRATISTA a presentar los documentos que sean requeridos para la constitución de la póliza, éste se hará responsable civil y penalmente por la veracidad de los mismos, y se obligará a indemnizar al CONTRATANTE, por cualquier perjuicio que se pueda derivar por la presentación de los mismos, en especial por el incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del CONTRATO de seguro, incluidas pero sin limitarse a las objeciones que la Compañía de Seguros pueda alegar por la reticencia o inexactitud en la declaración del estado real del riesgo, así como cualquier otra que le corresponda. |
| No incluida | PARÁGRAFO 15. La contratación de las pólizas por parte del CONTRATANTE no exonera al CONTRATISTA de su obligación de indemnizar a éste por todos los perjuicios derivados del incumplimiento del CONTRATO que no fuesen cubiertos por la póliza mencionada o en exceso de esta. |
| No incluida |
PARÁGRAFO 16. EL CONTRATISTA se compromete a pagar por su propia cuenta, el monto total de las primas que se cause con ocasión de la expedición de las pólizas, así como las que se causen posteriormente con motivo de modificaciones, renovaciones, prórrogas o cualquier otro anexo que se expida con fundamento en las pólizas. Dicho pago deberá hacerse por parte del CONTRATISTA a favor de la compañía de seguros en un solo contado, lo anterior en consideración a que la mora en el pago de la prima genera la terminación automática del CONTRATO de seguro. EL CONTRATISTA deberá aportar el recibo de caja o comprobante de pago emitido por la compañía de seguros. En el eventual caso en el cual el CONTRATISTA no realice el pago de la prima dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la expedición de la póliza, EL CONTRATISTA autoriza al CONTRATANTE a pagar la prima y descontar dicha suma de dinero respecto de cualquier pago que el CONTRATANTE deba realizarle al CONTRATISTA por cualquier concepto y hasta la suma total que haya asumido el CONTRATANTE. |
| No incluida | PARÁGRAFO 17. Para la constitución de las garantías contractuales y poscontractuales y en el evento que por capacidad financiera, listas de riesgos y/o siniestralidad con las Compañías de Seguros del Programa, EL CONTRATISTA no pueda incorporarse a las pólizas tomadas por EL CONTRATANTE, EL CONTRATISTA se obliga y se compromete a tomar y constituir a favor del CONTRATANTE, por conducto de una Compañía de Seguros legalmente establecida en Colombia y aceptable para EL CONTRATANTE, unas pólizas con los mismos amparos, vigencias, condiciones generales, valores asegurados y costos del seguros, aludidos en la presente cláusula, en la que figure como beneficiario EL CONTRATANTE. Para tales efectos, EL CONTRATISTA podrá voluntariamente, acceder a los servicios de un Corredor de Seguros, incluido Delima Marsh S.A., para la consecución de la póliza. |
| No incluida | PARÁGRAFO 18. EL CONTRATISTA autoriza de forma expresa al CONTRATANTE a consultar, recibir y dar trámite a información de la que trata la ley 1266 de 2008, así como validar en las centrales de riesgos, toda aquella información que considere pertinente. EL CONTRATISTA autoriza al CONTRATANTE y al Corredor de Seguros DELIMA MARSH S.A. o aquel que determine EL CONTRATANTE, para que realicen las validaciones que consideren pertinentes en las listas de riesgos. |
| ASPECTO | CONTRATO 751209 | MINUTA ACTUAL | COMPARACIÓN | IMPLICACIONES |
|---|---|---|---|---|
| Tipos de garantías | Especifica pólizas de seguro y carta de crédito Stand By. | Amplía las opciones a pólizas de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria y carta de crédito Stand By. | La Minuta Nueva ofrece mayor flexibilidad en los tipos de garantías aceptables. | Mayor flexibilidad para el Contratista en la obtención de garantías. Potencial complejidad adicional para la Empresa en la gestión de diversos tipos de garantías. |
| Detalle de las garantías | Enumera específicamente las garantías requeridas con sus montos y vigencias. | Remite a los “DATOS ESENCIALES DEL CONTRATO” para la información específica de las garantías. | El Contrato 751209 proporciona mayor claridad inicial, mientras que la Minuta Nueva permite mayor adaptabilidad. | La Minuta Nueva puede requerir una revisión más detallada de los anexos del contrato. Posibilidad de ajustar garantías según las características específicas de cada proyecto. |
| Requisitos para garantías bancarias | No se especifican. | Detalla requisitos específicos para las garantías bancarias, incluyendo su carácter irrevocable y procedimiento de reclamación. | La Minuta Nueva ofrece mayor seguridad jurídica en cuanto a la ejecución de las garantías bancarias. | Facilita el proceso de ejecución de garantías para la Empresa. Puede implicar mayores costos o dificultades para el Contratista en la obtención de garantías bancarias que cumplan todos los requisitos. |
| Programa de Mitigación de Riesgos | No se menciona. | Introduce un Programa de Mitigación de Riesgos donde la Empresa es tomador, asegurado y beneficiario de las pólizas. | La Minuta Nueva establece un mayor control por parte de la Empresa sobre las garantías. | Mayor control y potencial reducción de costos para la Empresa. Posible pérdida de control del Contratista sobre sus propias pólizas. |
| Reposición de garantías | No se menciona explícitamente. | Obliga al Contratista a reponer el monto amparado de las garantías en caso de disminución o agotamiento. | La Minuta Nueva proporciona mayor protección a la Empresa. | Asegura la cobertura continua para la Empresa. Implica un potencial costo adicional y carga operativa para el Contratista. |
| Modificación de garantías | Se menciona brevemente la obligación de modificar las garantías en caso de cambios en el contrato. | Detalla el proceso y las consecuencias de no ajustar las garantías. | La Minuta Nueva es más específica en el procedimiento a seguir. | Proporciona mayor seguridad para la Empresa en cuanto a la validez y ajuste de las garantías. |
La Minuta Nueva introduce cambios significativos en las cláusulas de garantías en comparación con el Contrato 751209. Estos cambios se reflejan en varios aspectos clave:
Estas modificaciones en la Minuta Nueva tienen implicaciones jurídicas y operativas significativas:
La Minuta Nueva refleja un enfoque más exhaustivo y detallado en la gestión de riesgos y garantías. Si bien esto podría resultar en una mayor protección para la Empresa, también implica mayores obligaciones y potencial exposición para el Contratista. La decisión de adoptar estas nuevas cláusulas debería basarse en una cuidadosa evaluación de los riesgos del proyecto, la capacidad del Contratista para cumplir con estas obligaciones más estrictas, y la disposición de la Empresa para asumir una gestión más compleja de las garantías.
La cláusula de controversias está diseñada para prever y gestionar de manera eficiente los desacuerdos que puedan surgir entre LA EMPRESA y el CONTRATISTA durante la ejecución del contrato. Estas disputas pueden abarcar desde diferencias en la interpretación de las disposiciones contractuales hasta desacuerdos sobre el cumplimiento de las obligaciones o la calidad de los trabajos realizados.
Resolución Amistosa: La cláusula de controversias contempla un primer intento de solución por medio de la negociación directa o conciliación, en el cual ambas partes se comprometen a llegar a un acuerdo sin la intervención de terceros. Este mecanismo fomenta un ambiente de cooperación, buscando una resolución rápida y que sea beneficiosa para ambas partes, minimizando el impacto sobre el avance del proyecto.
Especificidad en los Mecanismos de Resolución: Si la resolución amistosa no es exitosa, la cláusula detalla los mecanismos formales para la solución del conflicto. Estos pueden incluir arbitraje o acudir a la vía judicial, según lo estipulado en el contrato. La inclusión de estos procedimientos proporciona certeza a ambas partes, garantizando que, en ausencia de un acuerdo informal, se siga una vía clara y estructurada para resolver la disputa.
Claridad y Eficiencia: La cláusula define de manera precisa los pasos a seguir en cada etapa de la resolución de controversias, incluyendo los plazos aplicables. Esto ayuda a evitar dilaciones innecesarias y asegura que cualquier conflicto sea gestionado de manera eficiente, protegiendo los intereses de las partes y permitiendo que el proyecto continúe sin interrupciones indebidas.
En caso de que se presente una controversia:
Como primer paso ante cualquier controversia, el contrato establece un período de resolución amistosa, durante el cual ambas partes se comprometen a negociar de buena fe y buscar una solución que satisfaga los intereses de ambas partes. Este mecanismo tiene el objetivo de evitar el escalamiento del conflicto y resolver de manera rápida y eficiente los desacuerdos, promoviendo la continuidad del proyecto. En este sentido, se establece un plazo de perentorio para la resolución amistosa, con reuniones entre representantes designados de ambas partes.
| CONTRATO Nº 751209 DE 2019 | PACC 24P030281 DE 2024 |
|---|---|
| CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ARREGLO DIRECTO.- Las partes acuerdan que en el evento en que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán mecanismos de arreglo directo tales como la negociación directa o la conciliación. Para este efecto, las partes dispondrán de un término de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud escrita en tal sentido. Dicho término podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. Si surtida la etapa de arreglo directo Las Partes no logran un acuerdo, todas las eventuales diferencias originadas con ocasión del Contrato se someterán al mecanismo de solución de controversias establecido en la cláusula siguiente. |
CLÁUSULA 36. ARREGLO DIRECTO.- LAS PARTES acuerdan que en el evento en que surjan diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del CONTRATO, buscarán mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa o la conciliación. Para ese efecto, LAS PARTES dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha en que cual quiera de ellas haga una solicitud en tal sentido a la otra parte. Dicho término podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. En el desarrollo del mecanismo de arreglo directo se dará aplicación al procedimiento interno definido por LA EMPRESA, el cual se dará a conocer a EL CONTRATISTA por el medio que previamente acuerden las partes. Si surtida la etapa de arreglo directo, LAS PARTES no logran un acuerdo, todas las eventuales diferencias originadas con ocasión del CONTRATO, se someterán ante los jueces competentes en la República de Colombia, de conformidad con las leyes colombianas. |
| No Inlcuida | PARÁGRAFO 2. Si no existen saldos a favor del CONTRATISTA para descontar las sumas que resulten de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, las mismas se harán efectivas con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza o garantía respectiva. |
|
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: LEGISLACIÓN APLICABLE Y MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. - El presente Contrato se rige por las leyes colombianas en materia de las actividades a desarrollar. Todas las controversias que surjan en virtud de y/o en relación con este contrato serán resueltas de forma definitiva por un tribunal arbitral según el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Internacional (CCI). El lugar del procedimiento arbitral es Bogotá, Colombia. El Tribunal de Arbitramento estará compuesto por tres árbitros colombianos. El idioma del procedimiento arbitral será el español. De conformidad con lo establecido en esta cláusula las controversias serán resueltas de conformidad con las leyes colombianas. Las partes tratarán confidencialmente la existencia del procedimiento arbitral. Lo mismo se aplica para la información y los documentos que se pongan a disposición en el marco de un procedimiento tal o que se creen de alguna otra forma en relación con ello. Las Partes acuerdan que, si en alguna de las condiciones de este Contrato aparecen textos en idioma diferente al castellano, la versión en castellano es la que gobierna a la misma. |
CLÁUSULA 37. LEGISLACIÓN APLICABLE. - El CONTRATO se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Colombia. El CONTRATO se rige por las normas del Código Civil y Código de Comercio Colombiano, así como por el Manual de Contratación y Control de Ejecución y por las disposiciones especiales que le sean aplicables a LA EMPRESA por su naturaleza jurídica. LAS PARTES acuerdan que, si en alguna de las condiciones del CONTRATO aparecen textos en idioma diferente al castellano, la versión en castellano es la que gobierna a la misma. |
| ASPECTO | CONTRATO 751209 | MINUTA ACTUAL | COMPARACIÓN | IMPLICACIONES |
|---|---|---|---|---|
| Mecanismo inicial de resolución | Arreglo directo: negociación directa o conciliación | Arreglo directo: negociación directa o conciliación | Ambos contratos proponen el mismo mecanismo inicial | Fomenta la resolución amistosa de conflictos en ambos casos |
| Plazo para arreglo directo | 60 días hábiles | 30 días hábiles | El Contrato 751209 ofrece más tiempo para el arreglo directo | Mayor flexibilidad en el 751209 para resolver conflictos sin escalamiento |
| Procedimiento de arreglo directo | No especifica un procedimiento interno | Menciona un procedimiento interno definido por LA EMPRESA | La Minuta Actual es más estructurada en cuanto al proceso de arreglo directo | Puede proporcionar mayor claridad en el proceso, pero también menos flexibilidad en la Minuta Actual |
| Mecanismo final de resolución | Tribunal arbitral según reglamento de la CCI | Jueces competentes en la República de Colombia | Diferencia significativa en el mecanismo final de resolución | El arbitraje en el 751209 puede ser más rápido y especializado, mientras que la vía judicial en la Minuta Actual puede ser más económica pero potencialmente más lenta |
| Composición del tribunal | Tres árbitros colombianos | No aplica (vía judicial) | El 751209 especifica la composición del tribunal arbitral | El arbitraje en el 751209 permite a las partes tener más control sobre quién resuelve la disputa |
| Idioma del procedimiento | Español | No especificado (presumiblemente español por ser en Colombia) | Ambos utilizarían el español | No hay diferencias prácticas significativas en este aspecto |
| Confidencialidad | Establece confidencialidad del procedimiento arbitral | No menciona confidencialidad | El 751209 ofrece mayor protección a la información sensible | Puede ser beneficioso para proteger la reputación y los secretos comerciales en el 751209 |
| Legislación aplicable | Leyes colombianas | Leyes de la República de Colombia, específicamente Código Civil y Código de Comercio | Ambos se rigen por la ley colombiana, pero la Minuta Actual es más específica | La Minuta Actual proporciona mayor claridad sobre el marco legal aplicable |
Ambos contratos comienzan con un enfoque similar para la resolución de controversias, privilegiando el arreglo directo. Sin embargo, difieren significativamente en el mecanismo final de resolución: el Contrato 751209 opta por el arbitraje internacional, mientras que la Minuta Actual se inclina por la jurisdicción ordinaria colombiana.
El Contrato 751209 ofrece un proceso más flexible y potencialmente más rápido con el arbitraje, además de garantizar la confidencialidad. Por otro lado, la Minuta Actual proporciona un marco más estructurado para el arreglo directo y opta por un enfoque más tradicional y potencialmente más económico con la vía judicial.
La elección entre estas dos opciones dependerá de las prioridades de las partes en cuanto a flexibilidad, rapidez, costos y confidencialidad en la resolución de conflictos. El Contrato 751209 puede ser más atractivo para proyectos de gran envergadura o con aspectos internacionales, donde la especialización y la confidencialidad son cruciales. La Minuta Actual podría ser preferible para proyectos más locales o donde se busque una mayor adherencia al sistema judicial colombiano. La decisión final debería considerar la naturaleza del proyecto, los posibles tipos de controversias que puedan surgir, y la preferencia de las partes en cuanto al balance entre flexibilidad y estructura en la resolución de conflictos.
Tras el análisis de las minutas contractuales del Contrato 751209 y la Minuta Actual, se proponen las siguientes acciones y recomendaciones:
Reevaluación de la Distribución de Riesgos: Adoptar un enfoque más equilibrado en la asignación de riesgos entre la EMPRESA y el CONTRATISTA. La tendencia observada en la Minuta Actual de transferir más riesgos al contratista puede generar costos adicionales o limitar la participación de potenciales oferentes. Se recomienda mantener un balance similar al del Contrato 751209, que ha demostrado ser efectivo.
Fomento de la Competencia: Implementar estrategias que mantengan una base diversa de proveedores. Considerar la adaptación de cláusulas contractuales según el tipo y tamaño del proveedor, similar a la flexibilidad observada en el Contrato 751209, para asegurar la participación en igualdad de condiciones.
Transparencia y Comunicación: Mejorar la comunicación de expectativas y requerimientos desde las fases iniciales del proceso de contratación. Esto es particularmente importante en aspectos como los mecanismos de resolución de controversias y las responsabilidades del contratista, donde se observaron diferencias significativas entre los contratos.
Flexibilidad Contractual: Considerar la flexibilización de ciertas cláusulas, especialmente para pequeñas y medianas empresas. El caso de MAN y su preferencia por el Contrato 751209 ilustra la importancia de mantener cierta flexibilidad y considerar las necesidades específicas de cada contratista.
Optimización de Procesos Internos: Invertir en la maduración de procesos clave, como la gestión de requerimientos y la estandarización de procedimientos de contratación. Esto es crucial para abordar las discrepancias observadas entre los contratos en aspectos como los mecanismos de resolución de conflictos y las cláusulas penales.
Simplificación de la Complejidad Contractual: Revisar y simplificar las cláusulas contractuales, manteniendo la protección de la EMPRESA pero sin comprometer la eficiencia operativa. La mayor complejidad observada en algunas cláusulas de la Minuta Actual podría ser contraproducente.
Equilibrio entre Prevención y Contingencia: Revaluar el enfoque contractual para asegurar un balance adecuado entre medidas preventivas y contingentes. La tendencia hacia un enfoque más contingente en la Minuta Actual podría no ser la más eficiente a largo plazo.
Cultura de Mejora Continua: Fomentar una cultura organizacional centrada en la prevención de riesgos y en la mejora continua. Incorporar las lecciones aprendidas de la ejecución exitosa del Contrato 751209 en futuras iteraciones de las minutas contractuales.
Consideración de Antecedentes Contractuales: En casos como el de MAN, donde existe un historial contractual exitoso, considerar seriamente la continuidad de las cláusulas probadas y efectivas, como las del Contrato 751209, a menos que existan razones imperativas para el cambio.
Evaluación de Impacto de Cambios: Antes de implementar cambios significativos en las minutas, realizar una evaluación exhaustiva del impacto potencial en términos de tiempo de negociación, costos y relaciones con los contratistas existentes.
Este análisis sugiere que, si bien la Minuta Actual busca proteger los intereses de la EMPRESA, podría estar sobrecorrigiendo y potencialmente compensando deficiencias en los procesos internos. Se recomienda un enfoque más equilibrado que:
Esta estrategia no solo mejoraría la eficiencia operativa y la relación con los proveedores, sino que también fomentaría una cultura de mejora continua dentro de la organización. Esto contribuiría a la sostenibilidad y competitividad a largo plazo de la EMPRESA, manteniendo un balance entre la protección de sus intereses y la creación de un ambiente contractual atractivo y justo para sus proveedores y contratistas.
| Categoría | Ítem | Descripción | Cantidad | Valor Unitario (COP) | Valor Total (COP) |
|---|---|---|---|---|---|
| Gastos Administrativos | Papelería | Material de oficina, carpetas, separadores | 1 | 1.000,000 | 1.000,000 |
| Gastos Administrativos | Fotocopias | Reproducción de documentos | 1 | 500,000 | 500,000 |
| Gastos Administrativos | Digitalización | Servicio de escaneo y organización digital | 1 | 1,000,000 | 1,000,000 |
| Tecnología | Software | Licencia temporal software análisis | 1 | 2,500,000 | 2,500,000 |
| Tecnología | Almacenamiento | Servicios cloud y backup | 1 | 600,000 | 600,000 |
| Transporte y Viáticos | Transporte Local | Desplazamientos (20 días) | 20 | 100,000 | 2,000,000 |
| Transporte y Viáticos | Viáticos | Alimentación y gastos menores | 1 | 1,500,000 | 1,500,000 |
| Asistencia Técnica | Asistente | Apoyo técnico (10 días) | 10 | 680,000 | 6,800,000 |
| Asistencia Técnica | Especialista | Análisis de cronogramas (5 días) | 5 | 680,000 | 3,400,000 |
| SUBTOTAL | 19,300,000 | ||||
| ADMINISTRACIÓN (15%) | 2,895.000 | ||||
| TOTAL (LIBRE DE IMPUESTOS Y RETENCIONES) | 22,195,000 |